En el año 2010, realicé un pequeño trabajo de análisis de la primera sentencia condenatoria dictada en contra de Gabriela Blas y de aquella que acogió el recurso de nulidad de dicha sentencia. Por ahora, agrego parte de mi trabajo realizado en esa época, espero en algún momento tener el tiempo y la dedicación para poder completarlo con el resumen y análisis de la segunda sentencia condenatoria y todo lo acontecido con posterioridad.
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo de
investigación, tuvo como origen una columna escrita por doña Paula Vial Reynal,
Defensora Nacional de nuestro país con fecha 18 de abril de 2010, titulada “La
pastora abandonada”, donde aborda el caso de Gabriela Blas, una pastora aymará
acusada de abandonar a su hijo de cuatro años en un paraje solitario del
altiplano chileno. En la referida columna, la abogada y defensora nacional
planteaba la historia de Gabriela y describía la versión de los hechos
acaecidos el día 23 de julio de 2007, y que tuvo como consecuencia la
desaparición de su hijo Domingo de 4 años de edad. Señala que atendido que su
hijo no aparece, y luego de seis días, el Ministerio Público inicia una
investigación en su contra por los delitos de abandono de menor en lugar
solitario, obstrucción a la investigación, para agregar posteriormente el
delito de incesto. Con la aparición del cuerpo del menor casi dos años después,
es formalizada por parricidio y acusada por abandono de niño en lugar solitario
con resultado de muerte.
Agrega que como parte de una cultura
que no conoce fronteras en el norte del país, que hace propio el altiplano y la
soledad en la infinitud de la pampa nortina, una cultura milenaria que arrastra
costumbres atávicas hasta el día de hoy, difíciles de comprender con nuestros
códigos actuales, la necesidad de considerar estos factores a la hora de
resolver conductas ajenas a nuestra cultura resulta no sólo imprescindible sino
obligada.
Señala que la costumbre de llevar a
los niños al pastoreo, preparándolos para el futuro, está tan arraigada como la
nuestra de llevarlos al supermercado y que existe una evidente dificultad en
afrontar la interculturalidad, que no ha sido comprendida adecuadamente.
Invoca las normas de la
Ley Indígenala OIT , en virtud
de las cuales la costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes
a una misma etnia es derecho, siempre que sea compatible con la Constitución , y en el
ámbito penal la costumbre será considerada en tanto pueda servir de antecedente
para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad; señalando
asimismo que es deber del Estado considerar las costumbres y derechos de estos
pueblos al aplicar la legislación nacional y a que, o en la medida que ello sea
compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos, sean respetados los métodos a los que los
pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos
cometidos por sus miembros.
Concluye la columna señalando que
nada de ello ha ocurrido aquí, donde hemos aplicado parámetros de nuestra
propia cultura, incumpliendo normas de integración y conciliación cultural y
desoyendo las particularidades de su tradición.
Con posterioridad, un hecho
lamentable acaecido hace poco tiempo en la ciudad de Santiago y que tuvo amplia
cobertura mediática, consistente en que un niño falleció por asfixia, luego que
la educadora de párvulos que lo transportaba en su vehículo particular lo dejara olvidado, hizo que recordara
nuevamente este caso, y concluyera que sería interesante revisar la sentencia
dictada por el Tribunal de Juicio Oral en Lo Penal de Arica, y analizarla a la
luz de los temas abordados en el Diplomado a propósito del debido proceso y la
imparcialidad del juez.
La imparcialidad del Tribunal
constituye uno de los principios fundamentales de la garantía del debido
proceso, y en virtud de la misma, las sentencias pronunciadas por los órganos
que ejercen jurisdicción, son legítimas cuando son dictadas en el marco de un
procedimiento en que no existe duda alguna respecto a la posición
desprejuiciada del Tribunal.
Se ha entendido por la doctrina, que
la imparcialidad del juez exige el respeto de condiciones orgánicas y de otras
de carácter cultural; entre las primeras, se menciona la imparcialidad en
sentido estricto, entendida como amenidad del juzgador a los intereses de las
partes; la independencia, destinada a brindar inmunidad a la labor del juez
frente a todo sistema de poderes; y por último, la naturalidad, que exige la
designación y la determinación de las competencias del juez con anterioridad a
la perpetración del hecho sometido a juicio. Entre las segundas, se sostiene
que la imparcialidad, más allá de las garantías institucionales, es un hábito
intelectual y moral de quien decide y que se resume en la total y absoluta
ausencia de interés personal o privado
en el resultado de la causa; nadie debe ser juez o árbitro en su propia causa.
Asimismo, se ha señalado por la
doctrina que- desde la perspectiva de las partes trabadas en la litis- la
neutralidad del órgano llamado a conocer y resolver el conflicto sometido a su
conocimiento y fallo, presenta dos dimensiones o aspectos susceptibles de ser
sometidos a control, precisamente para garantizar una sentencia pronunciada por
un órgano efectivamente imparcial.
En primer lugar, corresponderá
revisar si existen antecedentes para estimar razonablemente que existe o
existió en el proceso una afectación de la garantía de imparcialidad del
tribunal en su dimensión subjetiva, resultando necesario evaluar si existe
evidencia suficiente para estimar que la convicción del juez se formó al margen
del juicio, por ejemplo, sobre la base de su propia información privada o en
virtud de sus particulares intereses comprometidos en el término del pleito,
todo lo cual puebla un terreno espiritual prácticamente inescrutable en el
juzgador pero que, sin embargo, puede inferirse de cierta evidencia fáctica o
expresarse en actuaciones externas que la develan.
En segundo lugar, existe una
dimensión objetiva de la garantía, donde ya no se exige neutralidad al
juzgador, sino que un comportamiento y posición de indiscutida indeferencia
frente a las partes y sus intereses.
En lo referente a este tema, a
continuación se plantea y analiza la sentencia dictada por el Tribunal de
Juicio Oral en la cual, en lo personal, es posible advertir precisamente la
vulneración a la garantía de imparcialidad de los jueces que conocieron y
resolvieron del asunto. El juicio fue nuevamente realizado y el resultado del
mismo no fue distinto al del primero, resultando condenada la acusada e
incluso, aumentando la pena aplicada a la misma.
Sin perjuicio de lo anterior, y teniendo
en consideración la limitación de espacio entregada a este trabajo, el análisis
se concentra fundamentalmente en la primera sentencia y en aquella que acogió
el recurso de nulidad promovido por la defensa de la acusada.
Asimismo, conviene precisar que la
acusación presentada por el Ministerio Público se refiere a cuatro delitos:
abandono de menor (primera acusación, presentada cuando aún no aparecía el
cuerpo del menor); obstrucción a la investigación e incesto y abandono de menor
con resultado de muerte.
El análisis del caso en este
trabajo, abarcará solamente lo referente a la imputación y acusación de
abandono de menor con resultado de muerte.
1.- La acusación del
Ministerio Público:
a) El día 18 de julio de 2007, la
acusada se trasladó hasta la Estancia
Caicone17 kilómetros del
caserío de Alcérreca, en la
Comuna de General Lagos, en el sector del Altiplano, llevando
consigo a su hijo de 3 años Domingo Blas Blas, el que se encontraba bajo su
cuidado.
b) En las circunstancias antes
señaladas, en la posición de garante que la acusada detentaba respecto del
menor Domingo Blas Blas, y entre los días 18 a 23 de julio de 2007, con pleno
conocimiento de las relaciones que la ligaban
con el menor y de las características geográficas y climáticas de la
zona, de la cual la acusada es oriunda, abandonó a la víctima en los
alrededores de Estancia Caicone, lugar donde no existen más pobladores, siendo
las localidades de Alcérreca y Humapalca los centros poblados más próximos, sin
velar por el cuidado del menor, ni por su alimentación o abrigos necesarios
para su supervivencia, conociendo perfectamente las consecuencias que dicho
abandono generaría en su hijo, esto es, que ocasionaría su muerte, siendo
encontrado el cuerpo del menor el día 02 de diciembre de 2008, en el sector
denominado Palcopampa, aproximadamente a 12 kilómetros del
caserío Caicone
c) El menor Domingo Blas Blas
falleció en una fecha cercana al día del abandono por su madre, producto de
éste, siendo relevantes en este resultado mortal las condiciones climáticas,
geográficas y de aislamiento de la zona donde ocurrió el abanadono”
d) Los hechos serían constitutivos
del delito de abandono de menor en lugar solitario, con resultado de la muerte
del menor, atribuyéndole a la acusada la calidad de autora, sosteniendo además
que no concurrirían circunstancias modificatorias de responsabilidad penal
respecto de la acusada, y, consecuentemente solicitó la aplicación de una pena
de 15 años de presidio mayor en su grado medio más accesorias legales y pago de
costas de la causa.
2.- Teoría del Caso planteada
por la defensa de la acusada:
a) El día 23 de julio, mientras
regresaban de las labores de pastoreo, la acusada se dio cuenta que dos
animales estaban retrasados, habría conversado con su hijo pidiéndole que lo
acompañara, negándose, y que por la experiencia lo habría dejado en un primer
momento; al regresar todavía con luz, no encuentra al menor, sólo ciertas
prendas, lo busca en los alrededores hasta que su capacidad no daba más, ya que
la temperatura era baja.
b) Al día siguiente, a primera hora,
habría reiniciado la búsqueda y decidido pedir ayuda a su comunidad, un
compadre la habría instado a hacer la denuncia.
c) La acusada lleva tres años
privada de libertad.
d) Plantean que según los datos de la Policía de
Investigaciones, se cursan tres mil denuncias por presuntas desgracias, el 20%
de ellas nunca son aclaradas. Gabriela Blas es acusada por cuatro delitos y
revisados los datos de las presuntas desgracias, nadie ha sido acusado, ¿por
qué? Porque los padres no han tenido la intención de abandonar a sus hijos, y
las tragedias ocurren. La pregunta ¿por qué se inició investigación en este
caso?, es porque Gabriela no comparte la historia, no se comprende que la
estancia es como el patio trasero, que al dejar a su hijo lo hace un instante,
porque somos incapaces de colocarnos en esa situación, y valoramos desde una
óptica distinta.
e) El delito de abandono es un
delito de peligro concreto, luego, debe existir un riesgo concreto a la víctima
que el agente debió prever.
f) La ley indígena exige a los
juzgadores tomar en consideración la costumbre, lo mismo el Convenio 169 de la
OIT. Por
3.- Sentencia dictada por el
Tribunal de Juicio Oral en Lo Penal de la ciudad de Arica, de fecha 15 de abril
de 2010:
a) Se condenó a Gabriela del Carmen
Blas Blas, a sufrir la pena de diez años y un día de presidio mayor en su grado
medio, por su participación en calidad de autora del delito de abandono de un
menor de diez años en lugar solitario establecido en el artículo 349 en
relación al artículo 351, ambos del Código Penal, acaecido el 23 de julio de
2007, y del que fuera acusada el 27 de marzo de 2009. Además, se le condenó a
la pena accesoria de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios
públicos y derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para profesiones
titulares mientras dure la condena y al pago de las costas del juicio.
b) Dentro de las motivaciones de la
sentencia condenatoria, los sentenciadores señalaron en su considerando noveno
que pueden dar por acreditada una
conducta anómala por una madre, independiente de su origen étnico, puesto que los propios peritos de la
defensa (…), al referirse a las diversas conductas que dentro de la comunidad
son aceptables, en nada difiere en este punto con cualquier otra cultura, esto
es, el cuidado que una madre debe brindar a sus hijos, y si bien es posible
aceptar que la forma que ancestralmente la comunidad se ha dedicado al
pastoreo, permiten sostener que es algo cotidiano que los niños desde pequeños,
son enseñados en las labores de pastoreo, es la conducta errática de la acusada
asumida desde el momento que se acerca a realizar su denuncia, la que no es
congruente con su conducta posterior, especialmente la de cambiar lugares,
involucrar a otras personas, designar evidencias que sabía falsas, incluso
aceptar dar muerte a su hijo.
c) Esta conducta a juicio de estos sentenciadores,
permite restarle toda verosimilitud a su versión de extravío, especialmente que
lo haya dejado a un kilómetro de la Estancia
Caicone
4.- Fundamentos principales del recurso de
nulidad interpuesto por la defensa de la acusada Gabriela Blas:
a) Los jueces del fondo
infringieron el estado jurídico de inocencia de la acusada, al alterar la carga
probatoria, lo que se advierte en dos aspectos relevantes del juicio: i) En la
acreditación-determinación de los elementos objetivos del tipo objetivo, y ii)
En la acreditación del elemento subjetivo del tipo penal.
b) Los jueces concluyen
conforme a la “conducta anómala para una madre” que se debe restar “toda
verosimilitud” a las versiones de la defensa respecto del extravío del menor,
intentando dar una explicación de lo sucedido, presumiendo ciertos hechos e
interpretando las declaraciones de la acusada en su contra.
c) La alteración de la
carga de la prueba es evidente, pues su parte dio una versión de los hechos que
explica razonablemente, a la luz de la experiencia de la labor de pastoreo en
zonas altiplánicas y al conocimiento y experiencia de Gabriela Blas, el
extravío de su hijo. Sin embargo, dado el prejuicio del tribunal en su
contra, a quien acusan de ejecutar conductas anómalas para una madre, sin
explicar qué es lo esperable para una madre modelo, y al restar toda
verosimilitud a su relato, concluyen que la única explicación razonable para
los hechos es que la imputada abandonó a su hijo en el sector de Caicone y no
lo recogió, sabiendo las consecuencias que dicho abandono provocaría al menor.
Es decir, entiende que, no obstante la ausencia de otra prueba que permita
acreditar, más allá de toda duda razonable el curso de los hechos, concluye que
Gabriela abandonó a Domingo, sin recogerlo, agregando que sólo así es posible
entender las versiones contradictorias que da sobre los hechos. Esto, en la
práctica, significa poner de cargo de la defensa determinar, explicar y
acreditar las circunstancias del extravío del menor.
d) Al momento de
acreditar el elemento de “lugar solitario” y los riesgos concretos a los que
pudo quedar expuesto el menor, nuevamente los jueces invierten la carga
probatoria y exigen que la acusada demuestre que el lugar carecía de peligros
concretos para la vida o salud de su hijo. Una adecuada ponderación del
principio de inocencia lleva a concluir que corresponde al Ministerio Público
la acreditación de que, al momento en que se produjo el extravío, existían
peligros concretos para la vida de Domingo, y no dejar tal actividad probatoria
en manos de la defensa.
e) La insuficiencia
probatoria, en temas esenciales para sostener la acusación, no trajo
consecuencias para la
Fiscalía , subsidiando el tribunal en ello al acusador.
f) El fallo no estudia la
prueba de cargo, sino que exige a la defensa demostrar la inocencia de la
acusada.
g) Los jueces otorgan
plena validez a las declaraciones de los funcionarios policiales que
interrogaron, fuera de toda legalidad, a Gabriela Blas y que, conforme a ellos,
se le resta toda verosimilitud a la versión de la acusada: por ello no
sorprende que al momento de discernir acerca del dolo concluya lo antes
indicado. La acusada, entonces, para ser absuelta, debió acreditar que no
abandonó a su hijo y que no existían peligros concretos para la vida y salud del menor al momento del extravío,
así como que su actuación no fue dolosa.
h) Los jueces, al imponer
a la defensa la carga de la prueba, con el objeto de explicar hechos o circunstancias que se le imputaban a
la acusada violentaron su estado de inocencia.
i) No se respetó el
estándar de prueba de la duda razonable, pues, sólo se aplicó un estándar de
preponderancia de evidencia, propio de la jurisdicción civil, eligiendo la
mejor versión y no la certeza que exige la ley”. Cita al efecto el considerando
9°, en la parte en que los jueces aluden a los atestados de la acusada en
juicio, en los términos anteriormente transcritos. Allí se hace una contraposición
de versiones, entre los dichos de la acusada, inverosímiles de acuerdo a las
conclusiones del fallo, y la versión de los demás testigos de cargo,
descartando, además, por completo y en bloque “la versión” de la acusada,
haciendo primar una versión por sobre otra.
j) La sentencia, en su
considerando noveno, resta toda credibilidad a la acusada en razón de un
supuesto comportamiento anómalo para una madre, incluso para alguien que
pertenece al pueblo Aymara, sin embargo no explica cuál sería la conducta esperable
para una madre que recién ha extraviado
a su hijo en labores de pastoreo en la zona altiplánica. Con ese razonamiento
el tribunal llena todos los vacíos de la investigación, con infracción a los
parámetros de sana crítica, además de contener conclusiones que no aparecen
respaldadas por actividad probatoria del Ministerio Público en juicio.
h) En cuanto a la
conducta de abandono, el tribunal la
infiere desde los dichos de la acusada, reconociendo que no tiene elementos de
convicción para ello, interpretando en ese sentido la conducta anómala para una
madre, sin precisar cuándo, dónde y en qué condiciones se habría producido el
abandono.
i) Respecto a las
condiciones de peligro existentes al momento del abandono, los sentenciadores
entienden que tanto la edad del menor y las características del sector han
incidido en un peligro real para el menor, lo que se concretizó en su muerte.
La pregunta que queda sin respuesta es ¿cuáles eran los peligros concretos que
existían al momento de dejar a Domingo en los alrededores de la Estancia Caicone ,
y que conocía la acusada? Una primera aproximación será la edad del menor (3
años 11 meses) y las características del sector (una pampa del altiplano de la Provincia de
Parinacota). Sin embargo, al concluir las pericias científicas que la causa de
la muerte del menor es indeterminada, surge la inconsistencia y falencia lógica
del fallo: atribuyen a Gabriela conocimiento de peligros concretos que
asediaban a su hijo al momento de dejarlo, pero no se expresan cuáles eran
dichos peligros concretos, en qué se manifestaron, cómo es que Gabriela los
conocía y cómo estos elementos tienen relación con la muerte de Domingo. Y lo
más grave, que tampoco se menciona qué elementos probatorios sirvieron para
arribar a tal conclusión.
j) Sobre la base de la
prueba rendida, el tribunal ha dado por concluido que la muerte se produce a
consecuencia del abandono que ejecuta la acusada en una noche con bajas
temperaturas, lo que interpretado armónicamente debe llevar a concluir que
Domingo Blas Blas falleció a consecuencia de una hipotermia, sin que exista
indicio, prueba directa o indirecta, que respalde tal aserto, lo que importa
una violación a las reglas de la lógica, careciendo de sustento con los demás
elementos de prueba.
k) La sentencia habla de
peligros que no menciona y se detiene especialmente en la “caída de la noche”,
dando a entender que tiene un efecto directo en la muerte de Domingo, pero sin
que exista una prueba o indicio que el abandono, en los términos del fallo, se
haya producido en la noche. Más aún, ante la imposibilidad de fijar el momento
del extravío, el fallo decide aceptar la tesis del Ministerio Público,
situándolo en algún momento entre el 18 al 23 de julio de 2007.
l) En lo que hace a las
causas de la muerte y atribución del resultado al abandono, se reconoce que la
causa de muerte es indeterminada, pero concluye algo que ningún perito se
atrevió a exponer: que la data cercana de la muerte a la fecha de la denuncia
acredita el carácter peligroso del abandono y del sector. Esta afirmación
recogida en los hechos que el fallo da por acreditados, no tiene respaldo
científico.
m) La conclusión de la
época del abandono y de la muerte del menor no tiene sustento en los elementos
de convicción, los jueces desconocen el momento del abandono y la data de la
muerte, pero igual concluyen que ello se produjo el 23 de julio de 2007, o sea
acreditan un hecho sin respaldo en la prueba, incumpliendo la exigencia
contenida en el artículo 342 letra c) del Código Procesal Penal, en cuanto
requiere la exposición clara, lógica y completa no sólo de los hechos y
circunstancias de la causa, sino que también en relación a la valoración de los
medios de prueba que fundamentaren las conclusiones de la sentencia.
n) En tercer lugar, en forma
subsidiaria, señala que “la teoría de la imputación objetiva es una
construcción normativa que tiene por objeto corregir las desviaciones de las
teorías de la causalidad, pero que no las reemplaza. El fallo omite establecer
la relación causal entre la conducta de la acusada (abandonar a su hijo en los
alrededores de la estancia Caicone) y el resultado de muerte de su hijo,
encontrado a más de 12
kilómetros del
lugar del extravío, y que según los testimonios de los peritos legistas, la
muerte se ha producido en el mismo lugar
donde ha sido encontrado, según demuestran los exámenes practicados al cadáver.
Según los hechos acreditados por el tribunal “Domingo Blas Blas falleció en una
fecha cercana al día del abandono por su madre, producto de éste, siendo
relevantes en este resultado mortal las condiciones climáticas, geográficas y
de aislamiento de la zona donde ocurrió el abandono”.
ñ) Errada aplicación del
derecho sobre la imputación objetiva del resultado de muerte, las condiciones
climáticas, geográficas y de aislamiento de la zona donde ocurrió el abandono
no satisfacen la exigencia mínima de una relación de causalidad entre dichas
condiciones y la actividad de la acusada, pues, si se trata de un delito de
resultado no todo alejamiento produce necesariamente una situación de peligro y
no toda situación de peligro es efecto de un alejamiento: debe tratarse de un
alejamiento espacial que tiene como efecto un riesgo de producción de muerte
concreto.
o) En el ámbito
subjetivo, el fallo establece que la acusada habría actuado con dolo eventual respecto del resultado de
muerte de su hijo, fundado en que “dejar a su hijo en el sector de la pampa
Caicone, sin regresar a lugar seguro con él, es constitutivo de dolo de abandonar
y al menos el dolo eventual en relación al resultado producido, esto es, la
muerte”.
Su parte, en tanto, ha
postulado que el juicio de imputación subjetiva se debe realizar tomando en
consideración los conocimientos y experiencia de la acusada en la labor de
pastoreo junto a sus hijos, como miembro del pueblo Aymara, de acuerdo al
Convenio 169 de la OIT
sobre Pueblos Indígenas y la Ley
N ° 19.253, como práctica cultural que genera riesgos para
terceros, lo que conlleva la necesidad de una evaluación diferenciada de su
conducta. No obstante, el fallo desechó la aplicación de estas normas, pese a
la opinión de expertos, al sostener que en este caso no está comprometida la
costumbre Aymara.
p) El tribunal
erróneamente ha usado el hecho “dejar a su hijo en los alrededores de la Estancia Caicone ”
para imputar subjetivamente a la acusada tanto el abandono como el resultado de
muerte.
Para
todas las causales la recurrente solicitó la nulidad del juicio oral y de la
sentencia, disponiendo que se remitan los antecedentes a un tribunal no inhabilitado para la
realización de un nuevo juicio y el pronunciamiento de una nueva sentencia.
5.- Síntesis de la
sentencia dictada en el recurso de nulidad interpuesto por la defensa:
a) La racionalidad que importa la sana crítica exige la
concurrencia de elementos controlables y verificables mediante criterios
intersubjetivos, sólo de esa manera podremos hablar de una decisión
justificada. Por el contrario, si el tribunal no cuenta con ese respaldo ha
caído en la mera subjetividad y arbitrariedad, que no admite controles.
b) Se señala en el fallo que, si bien parte de los hechos a
juzgar fluyen naturales y directamente de la información aportada por la prueba
rendida en el juicio, en otros aspectos, en que dichos sucesos no surgen de
manera evidente, resultaba indispensable una adecuada explicación de la
conclusión probatoria por parte de los jueces. Esta última situación se
observa, especialmente, en los asertos fácticos relativos al “abandono” de la
víctima por la acusada; al conocimiento, por parte de ésta, de las
consecuencias mortales de tal abandono; a la data de muerte del menor, y a las
causas que provocaron tal deceso.
c) La circunstancia del “abandono”, cuestión diversa a un
mero extravío no intencionado, es inferida por los sentenciadores desde el
comportamiento errático que la acusada mantuvo al denunciar y durante la
investigación, dando múltiples versiones,
según los dichos de los funcionarios policiales, conducta que es
calificada por el tribunal de “anómala para una madre, independiente de su
origen étnico”, y desde la cual se le resta toda verosimilitud a su versión de
extravío, añadiendo que carecía de sustento probatorio adicional. De ahí
entienden que el menor fue “dejado” por la acusada en algún sector “solitario”,
cercano a la Estancia
Caicone , sin recogerlo, en situación de desamparo real.
d) De las dos versiones en juego, a saber: el “abandono”
sostenido por el ente acusador y el “extravío” afirmado por la acusada y su
defensa, el tribunal ha optado por la primera y para ello sólo se ha tenido en
consideración las impresiones que en su conciencia han dejado los dichos de los
funcionarios policiales, respecto de la conducta mantenida por la imputada
durante la pesquisa. Esa es la razón que se aporta para sustentar el juicio
emitido y ella debe ser ahora controlada bajo los parámetros de la sana
crítica, teniendo siempre en consideración la exigencia epistemológica
contenida en el artículo 340, inciso 1°, del Código Procesal Penal, esto es,
convicción más allá de toda duda razonable.
e) El principio de razón suficiente, exige para la
corrección lógica de la conclusión, que ésta sea necesaria, inequívoca,
excluyente de toda otra, cualidades de las que carece el razonamiento empleado
por los sentenciadores del fondo, pues la conducta de la acusada, por cierto
errática, no conduce indefectiblemente a sostener que ella dejó abandonado al
menor en forma intencional en ese lugar solitario, pues, dicho comportamiento
inusual, también podría obedecer a otras razones, como el temor por la reacción
familiar y de la autoridad policial.
f) Respecto de la
determinación del conocimiento de las consecuencias mortales del “abandono” por
parte de la imputada, ella se afirma sin nuevos elementos de apoyo, a través de
una argumentación meramente circular, en las mismas impresiones que les dejó la
testimonial de los policías, situándose los juzgadores ex post, esto es, cuando
el resultado mortal ya se produjo. En este punto, fuera de la testimonial
mencionada, no existe más que lo declarado por la acusada en la audiencia y las
características climáticas y de soledad del sector, aportadas por variados
medios probatorios. Por ende, la conclusión fáctica en cuestión no aparece
sustentada en elementos científicos concretos, ni en máximas de experiencia
validadas intersubjetivamente y, en lo que respecta a las reglas de la lógica,
el juicio emitido no cae necesario desde las premisas.
g) Finalmente, en lo que hace a la data de la muerte y a
sus causas, se afirmó en la sentencia recurrida que la edad del menor y las
características del sector incidieron en un peligro real para éste, que se
tradujo en el resultado mortal, consecuencia del abandono.
h) El razonamiento utilizado al efecto por los jueces,
resulta contradictorio, pues, por una parte se reconoce que la causa de la
muerte ha sido indeterminada por los peritos y, no obstante ello, fijan una
data cercana entre la muerte del menor y la denuncia de su extravío (sin apoyo
científico), concluyendo el carácter peligroso del abandono a que fue expuesto,
al dejarlo en un sector de la pampa donde no existen personas que pudieren
socorrerlo.
i) Así las cosas, además de infringir el principio de no
contradicción, el razonamiento en cuestión se encuentra afectado por la
falencia de las premisas que le sirven de sustento, entre las cuales se
encuentra el hecho del abandono, ya criticado con anterioridad.
j) Concluyen que los sentenciadores del fondo efectivamente
han incurrido en infracciones a los parámetros de sana crítica, del modo
indicado, afirmando como verdaderos ciertos hechos sin respetar las reglas de
la lógica formal.
k) En razón de lo anterior, se acoge el recurso de nulidad
impetrado por la defensa, por actualizarse la causal invocada, esto es, aquella
contemplada en el artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, en relación
a los artículos 342 letra c) y 297 del mismo cuerpo legal, toda vez que el
fallo impugnado no ha expuesto en forma clara, lógica y completa los
fundamentos que han servido al establecimiento de los hechos objeto del
juzgamiento.
6.- Alcances del Convenio Nº
169 OIT.
Los modos de vida, costumbres y
tradiciones, las instituciones, leyes consuetudinarias, los modos de uso de la
tierra y las formas de organización social, por regla general suelen ser
diferentes a los de la población dominante. El Convenio Nº 169 de la OIT reconoce dichas
diferencias y tiene por objetivo garantizar que sean respetadas y tenidas en
cuenta al momento de tomar medidas que tengan impacto sobre ellos. [1]
Asimismo, y más específicamente
en materia penal, el Convenio establece el deber de respetar los métodos a los
que los pueblos interesados ocurren tradicionalmente para la represión de los
delitos cometidos por sus miembros, en la medida que ello sea compatible con el
sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente
reconocidos y las autoridades llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales,
deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.[2]
El mismo Convenio establece que
cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a
miembros de dichos pueblos, deberán tenerse en cuenta sus características
económicas, sociales y culturales, debiendo darse la preferencia a tipos de
sanción distintos del encarcelamiento.[3]
En el caso que nos ocupa, interesa
determinar si la diversidad étnica debe ser considerada como condición de
excepcionalidad a las normas jurídico penales que rigen en un Estado nacional y
democrático como el de Chile.
Como plantea el abogado Arturo Zagarra Williamson,
Defensor Regional de Tarapacá, “desde un punto de vista jurídico, la
consideración de normas culturales propias de grupos étnicos ante lo que puede
implicar la relatividad del delito, tiene algunas respuestas como las que se
han intentado hallar, por ejemplo, en el ámbito de la culpabilidad y en el de
la antijuridicidad, o bien, desde la
sociología jurídica, el pluralismo o la antropología jurídica”.
Indica que pareciera fácil entender
que quien, condicionado culturalmente, concreta una acción contraria a derecho,
no comprende que ella es mala aún cuando conozca la prohibición. La comprensión
de lo que la norma jurídica prohíbe, podría depender de barreras culturales que
a su vez pudieran tornar excusable para algunas personas la comisión de un
hecho, que desde una cosmovisión, pero no desde otra, es un delito.
Sobre este punto, plantea que
nuestro país no reconoce aún de manera clara, a nivel constitucional, la
existencia de pueblos originarios con cultura y valores propios. Pueblos que
incluso, han desarrollado sistemas normativos autónomos desde mucho antes de la
llegada de los españoles al continente americano, y por lo tanto, vigentes
también desde mucho antes de la creación del Estado Chileno.
Esta opinión, es coincidente con lo
planteado por el Observatorio ciudadano de derechos indígenas, que plantea que
se ha advertido una falta de disposición en los distintos poderes del Estado,
para dar pasos significativos hacia el reconocimiento jurídico y la protección
del ejercicio de derechos contenidos en los tratados internacionales de
derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. Ello a
pesar que de conformidad al artículo 5 inciso segundo de la Constitución
Políticala
República , tales derechos limitan la soberanía y deben ser
respetados y promovidos por los órganos del Estado y, que según el mismo
gobierno sostuvo ante el Consejo de Derechos Humanos, tendrían rango
constitucional.[4]
CONCLUSIONES
Compartiendo los argumentos
principales de la defensa de la acusada, y que motivaron el recurso de nulidad
en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de
Arica, de fecha 15 de abril de 2010, es posible advertir que, efectivamente los
sentenciadores no dieron crédito al planteamiento formulado por la defensa,
dando cuenta que el hecho no controvertido de dejar solo al menor por un tiempo
breve, mientras desarrollaba las labores propias del pastoreo, se enmarca
dentro de la costumbre milenaria del pueblo indígena al cual pertenece,
calificando este hecho como “una conducta anómala por una madre, independiente
de su origen étnico”.
Sobre este punto precisamente, cabe
preguntarse quién dictamina cual es el rol, o la conducta normal de una madre,
y a la luz de lo analizado en la sentencia, es posible advertir la
imparcialidad de los jueces al no respetarse las condiciones de carácter
cultural, necesarias para situarse precisamente en el contexto sociocultural de
la acusada, dentro del cual, el hecho de dejar a su hijo en un lugar solitario,
mientras ella realizaba las labores de pastoreo, constituye una actividad
normal y habitual en el pueblo originario del cual forma parte.
Es más, los sentenciadores, para
desestimar precisamente lo alegado por la defensa, señalan que si bien los
peritos presentados dieron cuenta de la cosmovisión de la cultura aymara, y su
relación con la naturaleza, el hombre y las deidades, entendiendo que en esta
visión, el aymara nunca está solo, siempre está encomendado a la naturaleza, de
tal manera que en este contexto, la acusada al dejar a su hijo entiende que no
lo deja en un lugar solitario, pues está junto a la flora y fauna en perfecta
armonía, sólo sería posible entenderla y aplicarla en un contexto diverso del
ocurrido, ya que la acusada al momento de formular la denuncia no fue capaz de
dar señales claras del lugar donde lo había dejado.
De esta manera, el fallo anulado,
resta crédito a las declaraciones prestadas en el juicio por Alejandro Matías
Supanta Cayo, profesor de Historia y Geografía, que expuso sobre el informe Nº
80, de fecha 23 de abril de 2009, referente a las prácticas de costumbre Aymara
de la cultura Aymara, en virtud del cual concluyó que la acusada, al momento de
ocurrir los hechos, se encontraba desarrollando una actividad antiquísima del
mundo Aymara. Que la lógica andina es distinta al del occidental; que para la
lógica andina, los elementos de la naturaleza están todos interrelacionados, lo
que es una cosmovisión filosófica. Para el mundo Aymara hay tres mundos: los
seres humanos, la comunidad de los elementos de la naturaleza y la comunidad de
los elementos sagrados, todos elementos interrelacionados, la lógica es la de
mantener la vida siempre. Los animales se tratan como hermanos, por lo que hay
un esmero en cuidarlos. Conforme a sus datos, existen cuentos en la comunidad
sobre extravíos de niños. Los narradores explican que es costumbre de dejar los
niños para ir a buscar el ganado, todas situaciones similares a las relatadas
por la acusada. En cuanto a la tecnología en el mundo andino, éste lo aprende en
el transcurso de la vida en el manejo del ganado, es decir, cualquier persona
que pastorea, se levanta temprano, prepara la merienda (…) Agrega que cuando la
comunidad andina estuvo en plenitud, entraban a regir los patrones de conducta,
pero hoy en día se trata de comunidades no estructuradas, por lo que la
formación no se da frecuentemente, y además cuando viven en caseríos, se
complica más la relación hombre y mujer. Estima que la acusada no tuvo una
formación valórica en este aspecto. Además, la acusada no convivió con todos
sus hermanos; en el contexto andino es la mujer la que prepara a sus hijas, si
esto no se da, el niño o niña no tendrá claros sus roles. Reitera que en la
lógica andina no hubo abandono, además se encomienda a los elementos, además hay
un tema de desprestigio cuando se pierde el ganado. Explica que trabaja en la Corporación Nacionalla OIT , a fin de que se reconozca
los derechos en los pueblos indígenas. Si ocurren hechos como el de ahora, la
comunidad sale a buscar al extraviado, entiende que es una situación fortuita y
lo exime de la culpabilidad. Aún más, la propia acusada relató que su propia
madre la dejaba sola para ir a buscar ganado.[5]
También se advierte que los
sentenciadores restaron mayor valor a la declaración prestada por dona inés
Vicenta Flores Huanca, profesora intercultural bilingüe, quien señaló que en el
pueblo Aymara la actividad de pastoreo está radicada en mujeres y niños, por
eso la acusada asume dicha actividad, la que es aceptada realizarla con
menores, dado que o lo deja solo en la casa o lo lleva, existiendo riesgos
similares; por eso realiza tal actividad al igual como se le enseñaron. Además,
la única forma de enseñarle a su hijo la cosmovisión aymara es llevarlo a sus
labores. En cuanto a las relaciones de género, hay un marcado respeto al hombre
y existe el anhelo de tener pareja para ser respetada. Agrega que las
interrogaciones a mujeres indígenas constituyen una intimidación psicológica,
cultural y social, por lo que no puede cuestionar ni desenvolverse en dichos
interrogatorios; al contrario, en las comunidades se busca el equilibrio con
otras mujeres, además es criticable que la mujer converse con un hombre, por
ello responde afirmativamente a los interrogatorios. En las comunidades no hay
entes que juzguen en la actualidad por lo que no responde. La primera vez que
ve al defensor le responde que sí a sus afirmaciones, pero en realidad no lo
entendía.[6]
Sin lugar a dudas, la vigencia y
aplicación del Convenio 169 de la
OIT , plantea desafíos para la justicia penal y sus
operadores. Así, por ejemplo, en materia penal y tal como se señaló en los
párrafos precedentes, el referido Convenio establece el reconocimiento de sus
costumbres de los pueblos y el respeto de los métodos para la represión de
delitos, e impone a las autoridades y tribunales tener en cuenta las costumbres
de los pueblos cuando tengan que resolver. Sin embargo, a la luz del caso
analizado precedentemente, es posible concluir que la sola vigencia normativa
es insuficiente para que los operadores de la justicia puedan entender la
cosmovisión Aymara.
Se estima que revisada la sentencia
dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Arica, existen
antecedentes que permiten concluir razonablemente que existió en el proceso una
vulneración de la garantía de imparcialidad del tribunal en su dimensión
subjetiva, y consecuentemente, es posible concluir que la convicción de los
jueces se formó al margen del juicio, en base a su propia información privada,
en base a sus propias costumbres pero sin considerar correctamente las
costumbres o el derecho consuetudinario del pueblo indígena al que pertenece la
acusada. Lo anterior, importa una insuficiente e inadecuada aplicación de las
disposiciones contenidas en el Convenio 169 de la OIT y de lo dispuesto en el
artículo 52 de la Ley N
El prejuicio sobre la correcta o
normal conducta esperada de una madre, conforme a los conceptos que nuestra
cultura entiende, sin situarse en el contexto sociocultural, en las costumbres
del pueblo Aymara, tiene su explicación también en que el no reconocimiento
constitucional de pueblos originarios en nuestro país obedece a una realidad
política, de manera tal que los pueblos originarios tienen una obligación de
respeto y obediencia frente al conjunto normativo nacional, sin que exista un
reconocimiento de sus normas ancestrales.
Finalmente, y sobre este punto,
quisiera citar lo expresado por la primera ministra latina de la Corte Supremala Corte Suprema
BIBLIOGRAFÍA
Echeverría Ramírez, Germán “Imparcialidad del Tribunal Oral en lo
Penal: tras la conquista de la garantía”, en Revista de Derecho (Valdivia),
Vol. XXIII- Nº 1- Julio de 2010, páginas 269-310.
“Los
derechos humanos en Chile: la evaluación de la sociedad civil, los pueblos
indígenas y las Naciones Unidas”, Observatorio Ciudadano, Compilador,
Chile, 2009.
“Informe
alternativo 2010, respecto del cumplimiento del Convenio 169 sobre pueblos
indígenas y tribales de la OIT ,
al cumplirse un año de su entrada en vigencia en Chile”, presentado por la Confederación
Nacional
[1] El artículo 8 del Convenio Nº 169 de la OIT establece que: 1.- al
aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados, deberán tomarse
debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario; 2.-
dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e
instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos
fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos
humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán
establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en
la aplicación de este principio.3. La aplicación de los párrafos 1y 2 de este
artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los
derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones
correspondientes.
[2] Artículo 9 del Convenio Nº 169 OIT.-
[3] Artículo 10 del Convenio Nº 169 OIT.
[4] “Los derechos humanos en Chile:
la evaluación de la sociedad civil, los pueblos indígenas y las Naciones
Unidas”, Compilador Observatorio
Ciudadano, Chile, 2009, p.p.6.-
[5] Sentencia dictada por el TJOP de Arica, de fecha 15 de Abril de 2010,
RUC Nº 0710014873-5, RIT Nº 221-2009.-
[6] Idem.
[7] El artículo 54 de la Ley Nla Constitución
Políticala República.
Enla Corporación , a
requerimiento del Tribunal.
