jueves, 28 de junio de 2012

El caso de Gabriela Blas, la pastora Aymara. Primera Parte.

En el año 2010, realicé un pequeño trabajo de análisis de la primera sentencia condenatoria dictada en contra de Gabriela Blas y de aquella que acogió el recurso de nulidad de dicha sentencia. Por ahora, agrego parte de mi trabajo realizado en esa época, espero en algún momento tener el tiempo y la dedicación para poder completarlo con el resumen y análisis de la segunda sentencia condenatoria y todo lo acontecido con posterioridad.


INTRODUCCIÓN

            El presente trabajo de investigación, tuvo como origen una columna escrita por doña Paula Vial Reynal, Defensora Nacional de nuestro país con fecha 18 de abril de 2010, titulada “La pastora abandonada”, donde aborda el caso de Gabriela Blas, una pastora aymará acusada de abandonar a su hijo de cuatro años en un paraje solitario del altiplano chileno. En la referida columna, la abogada y defensora nacional planteaba la historia de Gabriela y describía la versión de los hechos acaecidos el día 23 de julio de 2007, y que tuvo como consecuencia la desaparición de su hijo Domingo de 4 años de edad. Señala que atendido que su hijo no aparece, y luego de seis días, el Ministerio Público inicia una investigación en su contra por los delitos de abandono de menor en lugar solitario, obstrucción a la investigación, para agregar posteriormente el delito de incesto. Con la aparición del cuerpo del menor casi dos años después, es formalizada por parricidio y acusada por abandono de niño en lugar solitario con resultado de muerte.
            Agrega que como parte de una cultura que no conoce fronteras en el norte del país, que hace propio el altiplano y la soledad en la infinitud de la pampa nortina, una cultura milenaria que arrastra costumbres atávicas hasta el día de hoy, difíciles de comprender con nuestros códigos actuales, la necesidad de considerar estos factores a la hora de resolver conductas ajenas a nuestra cultura resulta no sólo imprescindible sino obligada.
            Señala que la costumbre de llevar a los niños al pastoreo, preparándolos para el futuro, está tan arraigada como la nuestra de llevarlos al supermercado y que existe una evidente dificultad en afrontar la interculturalidad, que no ha sido comprendida adecuadamente.
            Invoca las normas de la Ley Indígena Nº 19.253 y el Convenio 169 de la OIT, en virtud de las cuales la costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia es derecho, siempre que sea compatible con la Constitución, y en el ámbito penal la costumbre será considerada en tanto pueda servir de antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad; señalando asimismo que es deber del Estado considerar las costumbres y derechos de estos pueblos al aplicar la legislación nacional y a que, o en la medida que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, sean respetados los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.
            Concluye la columna señalando que nada de ello ha ocurrido aquí, donde hemos aplicado parámetros de nuestra propia cultura, incumpliendo normas de integración y conciliación cultural y desoyendo las particularidades de su tradición.
            Con posterioridad, un hecho lamentable acaecido hace poco tiempo en la ciudad de Santiago y que tuvo amplia cobertura mediática, consistente en que un niño falleció por asfixia, luego que la educadora de párvulos que lo transportaba en su vehículo particular  lo dejara olvidado, hizo que recordara nuevamente este caso, y concluyera que sería interesante revisar la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Oral en Lo Penal de Arica, y analizarla a la luz de los temas abordados en el Diplomado a propósito del debido proceso y la imparcialidad del juez.
            La imparcialidad del Tribunal constituye uno de los principios fundamentales de la garantía del debido proceso, y en virtud de la misma, las sentencias pronunciadas por los órganos que ejercen jurisdicción, son legítimas cuando son dictadas en el marco de un procedimiento en que no existe duda alguna respecto a la posición desprejuiciada del Tribunal.
            La Real Academia Española define la imparcialidad como la falta de designio anticipado o de prevención a favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud. Es una virtud reconocida normativamente para el bien de los ciudadanos y de la justicia que debe acompañar a la figura y función del juez natural.
            Se ha entendido por la doctrina, que la imparcialidad del juez exige el respeto de condiciones orgánicas y de otras de carácter cultural; entre las primeras, se menciona la imparcialidad en sentido estricto, entendida como amenidad del juzgador a los intereses de las partes; la independencia, destinada a brindar inmunidad a la labor del juez frente a todo sistema de poderes; y por último, la naturalidad, que exige la designación y la determinación de las competencias del juez con anterioridad a la perpetración del hecho sometido a juicio. Entre las segundas, se sostiene que la imparcialidad, más allá de las garantías institucionales, es un hábito intelectual y moral de quien decide y que se resume en la total y absoluta ausencia de  interés personal o privado en el resultado de la causa; nadie debe ser juez o árbitro en su propia causa.
            Asimismo, se ha señalado por la doctrina que- desde la perspectiva de las partes trabadas en la litis- la neutralidad del órgano llamado a conocer y resolver el conflicto sometido a su conocimiento y fallo, presenta dos dimensiones o aspectos susceptibles de ser sometidos a control, precisamente para garantizar una sentencia pronunciada por un órgano efectivamente imparcial.
            En primer lugar, corresponderá revisar si existen antecedentes para estimar razonablemente que existe o existió en el proceso una afectación de la garantía de imparcialidad del tribunal en su dimensión subjetiva, resultando necesario evaluar si existe evidencia suficiente para estimar que la convicción del juez se formó al margen del juicio, por ejemplo, sobre la base de su propia información privada o en virtud de sus particulares intereses comprometidos en el término del pleito, todo lo cual puebla un terreno espiritual prácticamente inescrutable en el juzgador pero que, sin embargo, puede inferirse de cierta evidencia fáctica o expresarse en actuaciones externas que la develan.
            En segundo lugar, existe una dimensión objetiva de la garantía, donde ya no se exige neutralidad al juzgador, sino que un comportamiento y posición de indiscutida indeferencia frente a las partes y sus intereses.
            En lo referente a este tema, a continuación se plantea y analiza la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Oral en la cual, en lo personal, es posible advertir precisamente la vulneración a la garantía de imparcialidad de los jueces que conocieron y resolvieron del asunto. El juicio fue nuevamente realizado y el resultado del mismo no fue distinto al del primero, resultando condenada la acusada e incluso, aumentando la pena aplicada a la misma.
            Sin perjuicio de lo anterior, y teniendo en consideración la limitación de espacio entregada a este trabajo, el análisis se concentra fundamentalmente en la primera sentencia y en aquella que acogió el recurso de nulidad promovido por la defensa de la acusada. 
            Asimismo, conviene precisar que la acusación presentada por el Ministerio Público se refiere a cuatro delitos: abandono de menor (primera acusación, presentada cuando aún no aparecía el cuerpo del menor); obstrucción a la investigación e incesto y abandono de menor con resultado de muerte.
            El análisis del caso en este trabajo, abarcará solamente lo referente a la imputación y acusación de abandono de menor con resultado de muerte.
1.- La acusación del Ministerio Público:
            a) El día 18 de julio de 2007, la acusada se trasladó hasta la Estancia Caicone, ubicada a una distancia aproximada de 17 kilómetros del caserío de Alcérreca, en la Comuna de General Lagos, en el sector del Altiplano, llevando consigo a su hijo de 3 años Domingo Blas Blas, el que se encontraba bajo su cuidado.
            b) En las circunstancias antes señaladas, en la posición de garante que la acusada detentaba respecto del menor Domingo Blas Blas, y entre los días 18 a 23 de julio de 2007, con pleno conocimiento de las relaciones que la ligaban  con el menor y de las características geográficas y climáticas de la zona, de la cual la acusada es oriunda, abandonó a la víctima en los alrededores de Estancia Caicone, lugar donde no existen más pobladores, siendo las localidades de Alcérreca y Humapalca los centros poblados más próximos, sin velar por el cuidado del menor, ni por su alimentación o abrigos necesarios para su supervivencia, conociendo perfectamente las consecuencias que dicho abandono generaría en su hijo, esto es, que ocasionaría su muerte, siendo encontrado el cuerpo del menor el día 02 de diciembre de 2008, en el sector denominado Palcopampa, aproximadamente a 12 kilómetros del caserío Caicone
            c) El menor Domingo Blas Blas falleció en una fecha cercana al día del abandono por su madre, producto de éste, siendo relevantes en este resultado mortal las condiciones climáticas, geográficas y de aislamiento de la zona donde ocurrió el abanadono”
            d) Los hechos serían constitutivos del delito de abandono de menor en lugar solitario, con resultado de la muerte del menor, atribuyéndole a la acusada la calidad de autora, sosteniendo además que no concurrirían circunstancias modificatorias de responsabilidad penal respecto de la acusada, y, consecuentemente solicitó la aplicación de una pena de 15 años de presidio mayor en su grado medio más accesorias legales y pago de costas de la causa.
2.- Teoría del Caso planteada por la defensa de la acusada:
            a) El día 23 de julio, mientras regresaban de las labores de pastoreo, la acusada se dio cuenta que dos animales estaban retrasados, habría conversado con su hijo pidiéndole que lo acompañara, negándose, y que por la experiencia lo habría dejado en un primer momento; al regresar todavía con luz, no encuentra al menor, sólo ciertas prendas, lo busca en los alrededores hasta que su capacidad no daba más, ya que la temperatura era baja.
            b) Al día siguiente, a primera hora, habría reiniciado la búsqueda y decidido pedir ayuda a su comunidad, un compadre la habría instado a hacer la denuncia.
            c) La acusada lleva tres años privada de libertad.
            d) Plantean que según los datos de la Policía de Investigaciones, se cursan tres mil denuncias por presuntas desgracias, el 20% de ellas nunca son aclaradas. Gabriela Blas es acusada por cuatro delitos y revisados los datos de las presuntas desgracias, nadie ha sido acusado, ¿por qué? Porque los padres no han tenido la intención de abandonar a sus hijos, y las tragedias ocurren. La pregunta ¿por qué se inició investigación en este caso?, es porque Gabriela no comparte la historia, no se comprende que la estancia es como el patio trasero, que al dejar a su hijo lo hace un instante, porque somos incapaces de colocarnos en esa situación, y valoramos desde una óptica distinta.
            e) El delito de abandono es un delito de peligro concreto, luego, debe existir un riesgo concreto a la víctima que el agente debió prever.
            f) La ley indígena exige a los juzgadores tomar en consideración la costumbre, lo mismo el Convenio 169 de la OIT. Por ello Gabriela no habría realizado ninguna acción típica y antijurídica, ya que la labor de pastoreo la realizaba conforme a la forma que se ha realizado por milenios, no dejó abandonado a su hijo, por ende, pide su absolución. Lo mismo en lo referente a los demás delitos de los que se le acusa.

3.- Sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Oral en Lo Penal de la ciudad de Arica, de fecha 15 de abril de 2010:
            a) Se condenó a Gabriela del Carmen Blas Blas, a sufrir la pena de diez años y un día de presidio mayor en su grado medio, por su participación en calidad de autora del delito de abandono de un menor de diez años en lugar solitario establecido en el artículo 349 en relación al artículo 351, ambos del Código Penal, acaecido el 23 de julio de 2007, y del que fuera acusada el 27 de marzo de 2009. Además, se le condenó a la pena accesoria de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena y al pago de las costas del juicio.
            b) Dentro de las motivaciones de la sentencia condenatoria, los sentenciadores señalaron en su considerando noveno que pueden dar por acreditada una conducta anómala por una madre, independiente de su origen étnico, puesto que los propios peritos de la defensa (…), al referirse a las diversas conductas que dentro de la comunidad son aceptables, en nada difiere en este punto con cualquier otra cultura, esto es, el cuidado que una madre debe brindar a sus hijos, y si bien es posible aceptar que la forma que ancestralmente la comunidad se ha dedicado al pastoreo, permiten sostener que es algo cotidiano que los niños desde pequeños, son enseñados en las labores de pastoreo, es la conducta errática de la acusada asumida desde el momento que se acerca a realizar su denuncia, la que no es congruente con su conducta posterior, especialmente la de cambiar lugares, involucrar a otras personas, designar evidencias que sabía falsas, incluso aceptar dar muerte a su hijo.
            c) Esta conducta a juicio de estos sentenciadores, permite restarle toda verosimilitud a su versión de extravío, especialmente que lo haya dejado a un kilómetro de la Estancia Caicone junto a los animales para ir en busca de aquellos que estaban retrasados. Dicha versión no tiene sustento probatorio alguno, salvo sus propios dichos, los que como se ha explicado resultan del todo erráticos. La tesis de la defensa se basa precisamente en aceptar como plausible tal versión, lo que conforme al los testimonios ya reseñados no lo son.

4.- Fundamentos principales del recurso de nulidad interpuesto por la defensa de la acusada Gabriela Blas:
a) Los jueces del fondo infringieron el estado jurídico de inocencia de la acusada, al alterar la carga probatoria, lo que se advierte en dos aspectos relevantes del juicio: i) En la acreditación-determinación de los elementos objetivos del tipo objetivo, y ii) En la acreditación del elemento subjetivo del tipo penal.
b) Los jueces concluyen conforme a la “conducta anómala para una madre” que se debe restar “toda verosimilitud” a las versiones de la defensa respecto del extravío del menor, intentando dar una explicación de lo sucedido, presumiendo ciertos hechos e interpretando las declaraciones de la acusada en su contra.
c) La alteración de la carga de la prueba es evidente, pues su parte dio una versión de los hechos que explica razonablemente, a la luz de la experiencia de la labor de pastoreo en zonas altiplánicas y al conocimiento y experiencia de Gabriela Blas, el extravío de su hijo. Sin embargo, dado el prejuicio del tribunal en su contra, a quien acusan de ejecutar conductas anómalas para una madre, sin explicar qué es lo esperable para una madre modelo, y al restar toda verosimilitud a su relato, concluyen que la única explicación razonable para los hechos es que la imputada abandonó a su hijo en el sector de Caicone y no lo recogió, sabiendo las consecuencias que dicho abandono provocaría al menor. Es decir, entiende que, no obstante la ausencia de otra prueba que permita acreditar, más allá de toda duda razonable el curso de los hechos, concluye que Gabriela abandonó a Domingo, sin recogerlo, agregando que sólo así es posible entender las versiones contradictorias que da sobre los hechos. Esto, en la práctica, significa poner de cargo de la defensa determinar, explicar y acreditar las circunstancias del extravío del menor.
d) Al momento de acreditar el elemento de “lugar solitario” y los riesgos concretos a los que pudo quedar expuesto el menor, nuevamente los jueces invierten la carga probatoria y exigen que la acusada demuestre que el lugar carecía de peligros concretos para la vida o salud de su hijo. Una adecuada ponderación del principio de inocencia lleva a concluir que corresponde al Ministerio Público la acreditación de que, al momento en que se produjo el extravío, existían peligros concretos para la vida de Domingo, y no dejar tal actividad probatoria en manos de la defensa.
e) La insuficiencia probatoria, en temas esenciales para sostener la acusación, no trajo consecuencias para la Fiscalía, subsidiando el tribunal en ello al acusador.
f) El fallo no estudia la prueba de cargo, sino que exige a la defensa demostrar la inocencia de la acusada.
g) Los jueces otorgan plena validez a las declaraciones de los funcionarios policiales que interrogaron, fuera de toda legalidad, a Gabriela Blas y que, conforme a ellos, se le resta toda verosimilitud a la versión de la acusada: por ello no sorprende que al momento de discernir acerca del dolo concluya lo antes indicado. La acusada, entonces, para ser absuelta, debió acreditar que no abandonó a su hijo y que no existían peligros concretos para la vida  y salud del menor al momento del extravío, así como que su actuación no fue dolosa.
h) Los jueces, al imponer a la defensa la carga de la prueba, con el objeto de explicar  hechos o circunstancias que se le imputaban a la acusada violentaron su estado de inocencia.
i) No se respetó el estándar de prueba de la duda razonable, pues, sólo se aplicó un estándar de preponderancia de evidencia, propio de la jurisdicción civil, eligiendo la mejor versión y no la certeza que exige la ley”. Cita al efecto el considerando 9°, en la parte en que los jueces aluden a los atestados de la acusada en juicio, en los términos anteriormente transcritos. Allí se hace una contraposición de versiones, entre los dichos de la acusada, inverosímiles de acuerdo a las conclusiones del fallo, y la versión de los demás testigos de cargo, descartando, además, por completo y en bloque “la versión” de la acusada, haciendo primar una versión por sobre otra.
j) La sentencia, en su considerando noveno, resta toda credibilidad a la acusada en razón de un supuesto comportamiento anómalo para una madre, incluso para alguien que pertenece al pueblo Aymara, sin embargo no explica cuál sería la conducta esperable para una madre  que recién ha extraviado a su hijo en labores de pastoreo en la zona altiplánica. Con ese razonamiento el tribunal llena todos los vacíos de la investigación, con infracción a los parámetros de sana crítica, además de contener conclusiones que no aparecen respaldadas por actividad probatoria del Ministerio Público en juicio.
h) En cuanto a la conducta de abandono, el tribunal  la infiere desde los dichos de la acusada, reconociendo que no tiene elementos de convicción para ello, interpretando en ese sentido la conducta anómala para una madre, sin precisar cuándo, dónde y en qué condiciones se habría producido el abandono.
i) Respecto a las condiciones de peligro existentes al momento del abandono, los sentenciadores entienden que tanto la edad del menor y las características del sector han incidido en un peligro real para el menor, lo que se concretizó en su muerte. La pregunta que queda sin respuesta es ¿cuáles eran los peligros concretos que existían al momento de dejar a Domingo en los alrededores de la Estancia Caicone, y que conocía la acusada? Una primera aproximación será la edad del menor (3 años 11 meses) y las características del sector (una pampa del altiplano de la Provincia de Parinacota). Sin embargo, al concluir las pericias científicas que la causa de la muerte del menor es indeterminada, surge la inconsistencia y falencia lógica del fallo: atribuyen a Gabriela conocimiento de peligros concretos que asediaban a su hijo al momento de dejarlo, pero no se expresan cuáles eran dichos peligros concretos, en qué se manifestaron, cómo es que Gabriela los conocía y cómo estos elementos tienen relación con la muerte de Domingo. Y lo más grave, que tampoco se menciona qué elementos probatorios sirvieron para arribar a tal conclusión.
j) Sobre la base de la prueba rendida, el tribunal ha dado por concluido que la muerte se produce a consecuencia del abandono que ejecuta la acusada en una noche con bajas temperaturas, lo que interpretado armónicamente debe llevar a concluir que Domingo Blas Blas falleció a consecuencia de una hipotermia, sin que exista indicio, prueba directa o indirecta, que respalde tal aserto, lo que importa una violación a las reglas de la lógica, careciendo de sustento con los demás elementos de prueba.
k) La sentencia habla de peligros que no menciona y se detiene especialmente en la “caída de la noche”, dando a entender que tiene un efecto directo en la muerte de Domingo, pero sin que exista una prueba o indicio que el abandono, en los términos del fallo, se haya producido en la noche. Más aún, ante la imposibilidad de fijar el momento del extravío, el fallo decide aceptar la tesis del Ministerio Público, situándolo en algún momento entre el 18 al 23 de julio de 2007.
l) En lo que hace a las causas de la muerte y atribución del resultado al abandono, se reconoce que la causa de muerte es indeterminada, pero concluye algo que ningún perito se atrevió a exponer: que la data cercana de la muerte a la fecha de la denuncia acredita el carácter peligroso del abandono y del sector. Esta afirmación recogida en los hechos que el fallo da por acreditados, no tiene respaldo científico.
m) La conclusión de la época del abandono y de la muerte del menor no tiene sustento en los elementos de convicción, los jueces desconocen el momento del abandono y la data de la muerte, pero igual concluyen que ello se produjo el 23 de julio de 2007, o sea acreditan un hecho sin respaldo en la prueba, incumpliendo la exigencia contenida en el artículo 342 letra c) del Código Procesal Penal, en cuanto requiere la exposición clara, lógica y completa no sólo de los hechos y circunstancias de la causa, sino que también en relación a la valoración de los medios de prueba que fundamentaren las conclusiones de la sentencia.  
n) En tercer lugar, en forma subsidiaria, señala que “la teoría de la imputación objetiva es una construcción normativa que tiene por objeto corregir las desviaciones de las teorías de la causalidad, pero que no las reemplaza. El fallo omite establecer la relación causal entre la conducta de la acusada (abandonar a su hijo en los alrededores de la estancia Caicone) y el resultado de muerte de su hijo, encontrado a más de 12 kilómetros  del lugar del extravío, y que según los testimonios de los peritos legistas, la muerte se ha producido  en el mismo lugar donde ha sido encontrado, según demuestran los exámenes practicados al cadáver. Según los hechos acreditados por el tribunal “Domingo Blas Blas falleció en una fecha cercana al día del abandono por su madre, producto de éste, siendo relevantes en este resultado mortal las condiciones climáticas, geográficas y de aislamiento de la zona donde ocurrió el abandono”.
ñ) Errada aplicación del derecho sobre la imputación objetiva del resultado de muerte, las condiciones climáticas, geográficas y de aislamiento de la zona donde ocurrió el abandono no satisfacen la exigencia mínima de una relación de causalidad entre dichas condiciones y la actividad de la acusada, pues, si se trata de un delito de resultado no todo alejamiento produce necesariamente una situación de peligro y no toda situación de peligro es efecto de un alejamiento: debe tratarse de un alejamiento espacial que tiene como efecto un riesgo de producción de muerte concreto.
o) En el ámbito subjetivo, el fallo establece que la acusada habría actuado  con dolo eventual respecto del resultado de muerte de su hijo, fundado en que “dejar a su hijo en el sector de la pampa Caicone, sin regresar a lugar seguro con él, es constitutivo de dolo de abandonar y al menos el dolo eventual en relación al resultado producido, esto es, la muerte”.
Su parte, en tanto, ha postulado que el juicio de imputación subjetiva se debe realizar tomando en consideración los conocimientos y experiencia de la acusada en la labor de pastoreo junto a sus hijos, como miembro del pueblo Aymara, de acuerdo al Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y la Ley N° 19.253, como práctica cultural que genera riesgos para terceros, lo que conlleva la necesidad de una evaluación diferenciada de su conducta. No obstante, el fallo desechó la aplicación de estas normas, pese a la opinión de expertos, al sostener que en este caso no está comprometida la costumbre Aymara.
p) El tribunal erróneamente ha usado el hecho “dejar a su hijo en los alrededores de la Estancia Caicone” para imputar subjetivamente a la acusada tanto el abandono como el resultado de muerte.
            Para todas las causales la recurrente solicitó la nulidad del juicio oral y de la sentencia, disponiendo que se remitan los antecedentes  a un tribunal no inhabilitado para la realización de un nuevo juicio y el pronunciamiento de una nueva sentencia.

5.- Síntesis de la sentencia dictada en el recurso de nulidad interpuesto por la defensa:
a) La racionalidad que importa la sana crítica exige la concurrencia de elementos controlables y verificables mediante criterios intersubjetivos, sólo de esa manera podremos hablar de una decisión justificada. Por el contrario, si el tribunal no cuenta con ese respaldo ha caído en la mera subjetividad y arbitrariedad, que no admite controles.
b) Se señala en el fallo que, si bien parte de los hechos a juzgar fluyen naturales y directamente de la información aportada por la prueba rendida en el juicio, en otros aspectos, en que dichos sucesos no surgen de manera evidente, resultaba indispensable una adecuada explicación de la conclusión probatoria por parte de los jueces. Esta última situación se observa, especialmente, en los asertos fácticos relativos al “abandono” de la víctima por la acusada; al conocimiento, por parte de ésta, de las consecuencias mortales de tal abandono; a la data de muerte del menor, y a las causas que provocaron tal deceso.
c) La circunstancia del “abandono”, cuestión diversa a un mero extravío no intencionado, es inferida por los sentenciadores desde el comportamiento errático que la acusada mantuvo al denunciar y durante la investigación, dando múltiples versiones,  según los dichos de los funcionarios policiales, conducta que es calificada por el tribunal de “anómala para una madre, independiente de su origen étnico”, y desde la cual se le resta toda verosimilitud a su versión de extravío, añadiendo que carecía de sustento probatorio adicional. De ahí entienden que el menor fue “dejado” por la acusada en algún sector “solitario”, cercano a la Estancia Caicone, sin recogerlo, en situación de desamparo real.
d) De las dos versiones en juego, a saber: el “abandono” sostenido por el ente acusador y el “extravío” afirmado por la acusada y su defensa, el tribunal ha optado por la primera y para ello sólo se ha tenido en consideración las impresiones que en su conciencia han dejado los dichos de los funcionarios policiales, respecto de la conducta mantenida por la imputada durante la pesquisa. Esa es la razón que se aporta para sustentar el juicio emitido y ella debe ser ahora controlada bajo los parámetros de la sana crítica, teniendo siempre en consideración la exigencia epistemológica contenida en el artículo 340, inciso 1°, del Código Procesal Penal, esto es, convicción más allá de toda duda razonable.
e) El principio de razón suficiente, exige para la corrección lógica de la conclusión, que ésta sea necesaria, inequívoca, excluyente de toda otra, cualidades de las que carece el razonamiento empleado por los sentenciadores del fondo, pues la conducta de la acusada, por cierto errática, no conduce indefectiblemente a sostener que ella dejó abandonado al menor en forma intencional en ese lugar solitario, pues, dicho comportamiento inusual, también podría obedecer a otras razones, como el temor por la reacción familiar y de la autoridad policial.
 f) Respecto de la determinación del conocimiento de las consecuencias mortales del “abandono” por parte de la imputada, ella se afirma sin nuevos elementos de apoyo, a través de una argumentación meramente circular, en las mismas impresiones que les dejó la testimonial de los policías, situándose los juzgadores ex post, esto es, cuando el resultado mortal ya se produjo. En este punto, fuera de la testimonial mencionada, no existe más que lo declarado por la acusada en la audiencia y las características climáticas y de soledad del sector, aportadas por variados medios probatorios. Por ende, la conclusión fáctica en cuestión no aparece sustentada en elementos científicos concretos, ni en máximas de experiencia validadas intersubjetivamente y, en lo que respecta a las reglas de la lógica, el juicio emitido no cae necesario desde las premisas.
g) Finalmente, en lo que hace a la data de la muerte y a sus causas, se afirmó en la sentencia recurrida que la edad del menor y las características del sector incidieron en un peligro real para éste, que se tradujo en el resultado mortal, consecuencia del abandono. 
h) El razonamiento utilizado al efecto por los jueces, resulta contradictorio, pues, por una parte se reconoce que la causa de la muerte ha sido indeterminada por los peritos y, no obstante ello, fijan una data cercana entre la muerte del menor y la denuncia de su extravío (sin apoyo científico), concluyendo el carácter peligroso del abandono a que fue expuesto, al dejarlo en un sector de la pampa donde no existen personas que pudieren socorrerlo.
i) Así las cosas, además de infringir el principio de no contradicción, el razonamiento en cuestión se encuentra afectado por la falencia de las premisas que le sirven de sustento, entre las cuales se encuentra el hecho del abandono, ya criticado con anterioridad.
j) Concluyen que los sentenciadores del fondo efectivamente han incurrido en infracciones a los parámetros de sana crítica, del modo indicado, afirmando como verdaderos ciertos hechos sin respetar las reglas de la lógica formal.
k) En razón de lo anterior, se acoge el recurso de nulidad impetrado por la defensa, por actualizarse la causal invocada, esto es, aquella contemplada en el artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, en relación a los artículos 342 letra c) y 297 del mismo cuerpo legal, toda vez que el fallo impugnado no ha expuesto en forma clara, lógica y completa los fundamentos que han servido al establecimiento de los hechos objeto del juzgamiento.

6.- Alcances del Convenio Nº 169 OIT.
            Los modos de vida, costumbres y tradiciones, las instituciones, leyes consuetudinarias, los modos de uso de la tierra y las formas de organización social, por regla general suelen ser diferentes a los de la población dominante. El Convenio Nº 169 de la OIT reconoce dichas diferencias y tiene por objetivo garantizar que sean respetadas y tenidas en cuenta al momento de tomar medidas que tengan impacto sobre ellos. [1]
            Asimismo, y más específicamente en materia penal, el Convenio establece el deber de respetar los métodos a los que los pueblos interesados ocurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros, en la medida que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos y las autoridades llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales, deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.[2]
            El mismo Convenio establece que cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos, deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales, debiendo darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.[3]
            En el caso que nos ocupa, interesa determinar si la diversidad étnica debe ser considerada como condición de excepcionalidad a las normas jurídico penales que rigen en un Estado nacional y democrático como el de Chile.
            Como plantea  el abogado Arturo Zagarra Williamson, Defensor Regional de Tarapacá, “desde un punto de vista jurídico, la consideración de normas culturales propias de grupos étnicos ante lo que puede implicar la relatividad del delito, tiene algunas respuestas como las que se han intentado hallar, por ejemplo, en el ámbito de la culpabilidad y en el de la antijuridicidad, o bien, desde  la sociología jurídica, el pluralismo o la antropología jurídica”.
            Indica que pareciera fácil entender que quien, condicionado culturalmente, concreta una acción contraria a derecho, no comprende que ella es mala aún cuando conozca la prohibición. La comprensión de lo que la norma jurídica prohíbe, podría depender de barreras culturales que a su vez pudieran tornar excusable para algunas personas la comisión de un hecho, que desde una cosmovisión, pero no desde otra, es un delito.
            Sobre este punto, plantea que nuestro país no reconoce aún de manera clara, a nivel constitucional, la existencia de pueblos originarios con cultura y valores propios. Pueblos que incluso, han desarrollado sistemas normativos autónomos desde mucho antes de la llegada de los españoles al continente americano, y por lo tanto, vigentes también desde mucho antes de la creación del Estado Chileno.
            Esta opinión, es coincidente con lo planteado por el Observatorio ciudadano de derechos indígenas, que plantea que se ha advertido una falta de disposición en los distintos poderes del Estado, para dar pasos significativos hacia el reconocimiento jurídico y la protección del ejercicio de derechos contenidos en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. Ello a pesar que de conformidad al artículo 5 inciso segundo de la Constitución Política de la República, tales derechos limitan la soberanía y deben ser respetados y promovidos por los órganos del Estado y, que según el mismo gobierno sostuvo ante el Consejo de Derechos Humanos, tendrían rango constitucional.[4]
           


CONCLUSIONES

            Compartiendo los argumentos principales de la defensa de la acusada, y que motivaron el recurso de nulidad en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Arica, de fecha 15 de abril de 2010, es posible advertir que, efectivamente los sentenciadores no dieron crédito al planteamiento formulado por la defensa, dando cuenta que el hecho no controvertido de dejar solo al menor por un tiempo breve, mientras desarrollaba las labores propias del pastoreo, se enmarca dentro de la costumbre milenaria del pueblo indígena al cual pertenece, calificando este hecho como “una conducta anómala por una madre, independiente de su origen étnico”.
            Sobre este punto precisamente, cabe preguntarse quién dictamina cual es el rol, o la conducta normal de una madre, y a la luz de lo analizado en la sentencia, es posible advertir la imparcialidad de los jueces al no respetarse las condiciones de carácter cultural, necesarias para situarse precisamente en el contexto sociocultural de la acusada, dentro del cual, el hecho de dejar a su hijo en un lugar solitario, mientras ella realizaba las labores de pastoreo, constituye una actividad normal y habitual en el pueblo originario del cual forma parte.
            Es más, los sentenciadores, para desestimar precisamente lo alegado por la defensa, señalan que si bien los peritos presentados dieron cuenta de la cosmovisión de la cultura aymara, y su relación con la naturaleza, el hombre y las deidades, entendiendo que en esta visión, el aymara nunca está solo, siempre está encomendado a la naturaleza, de tal manera que en este contexto, la acusada al dejar a su hijo entiende que no lo deja en un lugar solitario, pues está junto a la flora y fauna en perfecta armonía, sólo sería posible entenderla y aplicarla en un contexto diverso del ocurrido, ya que la acusada al momento de formular la denuncia no fue capaz de dar señales claras del lugar donde lo había dejado.
            De esta manera, el fallo anulado, resta crédito a las declaraciones prestadas en el juicio por Alejandro Matías Supanta Cayo, profesor de Historia y Geografía, que expuso sobre el informe Nº 80, de fecha 23 de abril de 2009, referente a las prácticas de costumbre Aymara de la cultura Aymara, en virtud del cual concluyó que la acusada, al momento de ocurrir los hechos, se encontraba desarrollando una actividad antiquísima del mundo Aymara. Que la lógica andina es distinta al del occidental; que para la lógica andina, los elementos de la naturaleza están todos interrelacionados, lo que es una cosmovisión filosófica. Para el mundo Aymara hay tres mundos: los seres humanos, la comunidad de los elementos de la naturaleza y la comunidad de los elementos sagrados, todos elementos interrelacionados, la lógica es la de mantener la vida siempre. Los animales se tratan como hermanos, por lo que hay un esmero en cuidarlos. Conforme a sus datos, existen cuentos en la comunidad sobre extravíos de niños. Los narradores explican que es costumbre de dejar los niños para ir a buscar el ganado, todas situaciones similares a las relatadas por la acusada. En cuanto a la tecnología en el mundo andino, éste lo aprende en el transcurso de la vida en el manejo del ganado, es decir, cualquier persona que pastorea, se levanta temprano, prepara la merienda (…) Agrega que cuando la comunidad andina estuvo en plenitud, entraban a regir los patrones de conducta, pero hoy en día se trata de comunidades no estructuradas, por lo que la formación no se da frecuentemente, y además cuando viven en caseríos, se complica más la relación hombre y mujer. Estima que la acusada no tuvo una formación valórica en este aspecto. Además, la acusada no convivió con todos sus hermanos; en el contexto andino es la mujer la que prepara a sus hijas, si esto no se da, el niño o niña no tendrá claros sus roles. Reitera que en la lógica andina no hubo abandono, además se encomienda a los elementos, además hay un tema de desprestigio cuando se pierde el ganado. Explica que trabaja en la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI), a cargo de la unidad de educación y cultura, que efectuó el informe conforme a la ley indígena y el Convenio 169 de la OIT, a fin de que se reconozca los derechos en los pueblos indígenas. Si ocurren hechos como el de ahora, la comunidad sale a buscar al extraviado, entiende que es una situación fortuita y lo exime de la culpabilidad. Aún más, la propia acusada relató que su propia madre la dejaba sola para ir a buscar ganado.[5]
            También se advierte que los sentenciadores restaron mayor valor a la declaración prestada por dona inés Vicenta Flores Huanca, profesora intercultural bilingüe, quien señaló que en el pueblo Aymara la actividad de pastoreo está radicada en mujeres y niños, por eso la acusada asume dicha actividad, la que es aceptada realizarla con menores, dado que o lo deja solo en la casa o lo lleva, existiendo riesgos similares; por eso realiza tal actividad al igual como se le enseñaron. Además, la única forma de enseñarle a su hijo la cosmovisión aymara es llevarlo a sus labores. En cuanto a las relaciones de género, hay un marcado respeto al hombre y existe el anhelo de tener pareja para ser respetada. Agrega que las interrogaciones a mujeres indígenas constituyen una intimidación psicológica, cultural y social, por lo que no puede cuestionar ni desenvolverse en dichos interrogatorios; al contrario, en las comunidades se busca el equilibrio con otras mujeres, además es criticable que la mujer converse con un hombre, por ello responde afirmativamente a los interrogatorios. En las comunidades no hay entes que juzguen en la actualidad por lo que no responde. La primera vez que ve al defensor le responde que sí a sus afirmaciones, pero en realidad no lo entendía.[6]
            Sin lugar a dudas, la vigencia y aplicación del Convenio 169 de la OIT, plantea desafíos para la justicia penal y sus operadores. Así, por ejemplo, en materia penal y tal como se señaló en los párrafos precedentes, el referido Convenio establece el reconocimiento de sus costumbres de los pueblos y el respeto de los métodos para la represión de delitos, e impone a las autoridades y tribunales tener en cuenta las costumbres de los pueblos cuando tengan que resolver. Sin embargo, a la luz del caso analizado precedentemente, es posible concluir que la sola vigencia normativa es insuficiente para que los operadores de la justicia puedan entender la cosmovisión Aymara.
            Se estima que revisada la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Arica, existen antecedentes que permiten concluir razonablemente que existió en el proceso una vulneración de la garantía de imparcialidad del tribunal en su dimensión subjetiva, y consecuentemente, es posible concluir que la convicción de los jueces se formó al margen del juicio, en base a su propia información privada, en base a sus propias costumbres pero sin considerar correctamente las costumbres o el derecho consuetudinario del pueblo indígena al que pertenece la acusada. Lo anterior, importa una insuficiente e inadecuada aplicación de las disposiciones contenidas en el Convenio 169 de la OIT y de lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley Nº [7]
           
            El prejuicio sobre la correcta o normal conducta esperada de una madre, conforme a los conceptos que nuestra cultura entiende, sin situarse en el contexto sociocultural, en las costumbres del pueblo Aymara, tiene su explicación también en que el no reconocimiento constitucional de pueblos originarios en nuestro país obedece a una realidad política, de manera tal que los pueblos originarios tienen una obligación de respeto y obediencia frente al conjunto normativo nacional, sin que exista un reconocimiento de sus normas ancestrales.
            Finalmente, y sobre este punto, quisiera citar lo expresado por la primera ministra latina de la Corte Suprema  de Estados Unidos, Sonia Sotomayor, quien en las audiciones en el Senado, para su confirmación como Ministra de la Corte Suprema, señaló que “yo no creo que la etnia, la raza o el género sean una ventaja para juzgar, pero sí creo que las experiencias de vida son importantes en dicho proceso porque ellas pueden ayudarte a escuchar y entender. Los jueces deben ser imparciales, pero deben llevar una mente abierta a cada caso que tienen frente a ellos. Y con una mente abierta, me refiero a mirar los hechos de la causa, escuchar y entender los argumentos de las partes, y entonces, aplicar la ley”.
           














BIBLIOGRAFÍA

            Echeverría Ramírez, Germán “Imparcialidad del Tribunal Oral en lo Penal: tras la conquista de la garantía”, en Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XXIII- Nº 1- Julio de 2010, páginas 269-310.
           
            “Los derechos humanos en Chile: la evaluación de la sociedad civil, los pueblos indígenas y las Naciones Unidas”, Observatorio Ciudadano, Compilador, Chile, 2009.

            “Informe alternativo 2010, respecto del cumplimiento del Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales de la OIT, al cumplirse un año de su entrada en vigencia en Chile”, presentado por la Confederación Nacional de Pescadores Artesanales de Chile, Septiembre de 2010.

           











           


[1] El artículo 8 del Convenio Nº 169 de la OIT establece que: 1.- al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados, deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario; 2.- dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.3. La aplicación de los párrafos 1y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes.

[2] Artículo 9 del Convenio Nº 169 OIT.-
[3] Artículo 10 del Convenio Nº 169 OIT.
[4]Los derechos humanos en Chile: la evaluación de la sociedad civil, los pueblos indígenas y las Naciones Unidas”,  Compilador Observatorio Ciudadano,  Chile, 2009, p.p.6.-
[5] Sentencia dictada por el TJOP de Arica, de fecha 15 de Abril de 2010, RUC Nº 0710014873-5, RIT Nº 221-2009.-
[6] Idem.
[7] El artículo 54 de la Ley Nº 19.253 establece que la costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia, constituirá derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitución Política de la República. En lo penal se la considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad. Agrega su inciso segundo que cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio, podrá probarse por todos los medios que franquea la ley y, especialmente, por un informe pericial que deberá evacuar la Corporación, a requerimiento del Tribunal. 

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